S’il semble trop tôt pour le dire, différents chiffres tirés de l’année 2014 militent dans le sens d’une telle évolution :

–          50 % de croissance pour la Marketplace d’Amazon,

–          Plus de 10 millions de visiteurs uniques sur celle de la Fnac,

–          ¼ du chiffre d’affaire de Cdiscount représenté par sa Marketplace.

La croissance du commerce électronique semble, de fait, tirée par cette nouvelle forme de vente en pleine expansion.

La mise en place d’une Marketplace nécessite, néanmoins, de prendre certaines précautions sur le plan juridique et de connaître les règles applicables.

1 – Encaisser les paiements en toute légalité

Si une incertitude a pu exister, les premières années, sur le cadre juridique applicable aux places de marché en raison des flux de paiement transitant par leur intermédiaire, les règles sont désormais claires… et contraignantes.

L’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) a, en effet, été contrainte, du fait de l’évolution croisée de l’économie numérique et de l’économie collaborative à l’origine de l’émergence de ces nouvelles formes de vente, de se pencher sur le cas des Marketplaces, au regard des obligations relevant du Code Monétaire et Financier (CMF).

Il est ressorti de sa réflexion que les places de marché, plateformes de commerce électronique agissant en qualité d’intermédiaires des acheteurs et des vendeurs, entraient dans le champ d’application de la directive 2007/64/CE relative aux Services de Paiement (DSP), et ne pouvaient en sortir que dans l’hypothèse où elles ne permettent d’accéder qu’à un réseau limité de biens et services.

Dans ce contexte, l’exercice d’une activité d’encaissement de fonds pour le compte de tiers, telle que celle menée par les places de marché, est susceptible de relever de la règlementation des services de paiement.

En effet, la fourniture de services de paiement peut-être retenue dès lors que deux conditions sont réunies :

– Des fonds sont collectés ou réceptionnés sur un compte bancaire appartenant à l’auteur de la collecte ;

– L’auteur de la collecte ne reçoit pas des fonds pour lui-même, mais en qualité d’intermédiaire, dans le but de les reverser à leur véritable destinataire.

En conséquence, sauf à être éligibles à l’exemption réservée aux plateformes proposant une offre thématique ciblée (telle que le jardinage ou le bricolage par exemple) il s’agit, pour les éditeurs de Marketplaces, soit de demander un agrément auprès de l’ACPR en qualité de prestataire de services de paiement, soit de recourir à une plateforme sécurisée de paiement elle-même agréée (telle que MangoPay, Lemonway ou encore Ingenico).

2 – Sécuriser les rapports contractuels avec les vendeurs

Le vendeur souhaitant référencer sa boutique sur la Marketplace doit accepter les conditions contractuelles proposées par l’éditeur de la plateforme.

Sa participation à la plateforme peut, ainsi, être conditionnée à un agrément préalable de l’éditeur, notamment lorsque celui-ci entend sélectionner les vendeurs, ou assurer à certains d’entre eux une exclusivité dans un domaine ou sur un segment de marché particulier.

Une attention particulière doit également être portée par la plateforme quant aux modalités de rupture avec les vendeurs référencés.

En effet, l’article L 442-6 du Code de commerce, sanctionnant la rupture brutale de relations commerciales établies, trouve à s’appliquer en la matière.

Cette hypothèse a été rappelée en 2011 par le Tribunal de commerce de Paris, au sujet d’un vendeur qui avait vu sa boutique, accessible sur la plateforme Pixmania, fermée du jour au lendemain. Il a obtenu une indemnisation à hauteur d’un million d’euros, en raison du non-respect par la plateforme d’un délai de préavis suffisant.[1]

Par ailleurs, la présence sur les Marketplaces de distributeurs engagés contractuellement dans un réseau de distribution exclusive ou sélective peut également être à l’origine de difficultés particulières.

En effet, certains contrats interdisent à ces distributeurs d’être présents sur les places de marché.

Le Conseil de la concurrence avait, dès 2007, estimé conforme aux règles de concurrence l’autorisation donnée à la vente sur de telles plateformes, lorsque celle-ci n’était conditionnée qu’à l’obligation, mise à la charge du distributeur agréé, de faire respecter par la plateforme des engagements destinés à préserver la notoriété des produits et l’image de marque de ceux-ci.

Il a également validé les contrats de distribution contenant une interdiction, pour le distributeur, de créer une boutique sur une plateforme de vente dont le nom, la dénomination, le logo et, d’une manière plus générale, tout signe distinctif, serait de nature à déprécier l’image de marque des produits distribués[2].

Cette perception a été confirmée par un avis postérieur pris par l’Autorité de la concurrence (anciennement Conseil de la concurrence) rappelant la possibilité, pour les fabricants, de refuser valablement d’agréer les sites de mise en relation, lorsque les places de marché n’apportent pas de garanties suffisantes quant à la qualité et à l’identité des vendeurs, dans des conditions susceptibles de faciliter les reventes illicites hors réseau, ou la vente de produits contrefaits, et de nuire à l’image du réseau concerné.

D’une manière générale, la contractualisation avec des plateformes ayant la capacité de satisfaire aux critères qualitatifs des produits semble désormais actée.[3]

3 – Définir la responsabilité encourue par la Marketplace dans les rapports entre les vendeurs et acheteurs

 La plateforme intervient, le plus souvent, en simple qualité d’intermédiaire permettant à l’offre et à la demande de se rencontrer.

Les contrats de vente sont conclus directement entre acheteurs et vendeurs, la Marketplace se gardant bien de s’impliquer dans l’exécution des contrats conclus.

Il lui reviendra toutefois de rappeler certaines règles applicables en la matière, telles que les restrictions apportées à la vente de produits interdits ou sujets à restriction (armes, alcool, médicaments etc…).

La responsabilité de la plateforme se limite, en pratique, à la parfaite exécution par ses soins des engagements contractuels qu’elle souscrit, d’une part avec le vendeur (hébergement et référencement de sa boutique virtuelle et fourniture d’éventuels services associés) et avec les utilisateurs (fourniture d’un outil permettant d’accéder à des produits).

Certaines plateformes  vont toutefois jusqu’à proposer à leurs utilisateurs des conditions générales de vente types, destinées à harmoniser les pratiques en la matière et s’assurer de leur conformité légale, ou même le support logistique pour la livraison.

4 – Connaître les obligations souscrites par la Marketplace à l’égard de ses utilisateurs.

La question du traitement des données à caractère personnel des utilisateurs effectué par la Marketplace peut, en premier lieu, être évoquée.

L’éditeur de la Marketplace intervient en qualité de responsable du traitement au sens de

l’article 3 de la Loi Informatique et Liberté du 6 janvier 1978[4], dès lors qu’il détermine les finalités et les moyens des opérations ainsi menées.

Outre le respect des obligations déclaratives auprès de la CNIL incombant au responsable du traitement, il lui appartiendra également de s’assurer du consentement des acheteurs à voir leurs données communiquées à des tiers, en l’espèce, les vendeurs, aux fins de mise en relation.

Dès lors que ces derniers peuvent être situés en dehors de l’Union Européenne, les contraintes propres à la sécurisation du flux de données transfrontière devront en outre être respectées.

Il s’agira également, pour l’éditeur de la plateforme proposant un dispositif d’évaluation des transactions, de fixer les conditions relatives aux éventuels avis et commentaires susceptibles d’être postés par les internautes en lien avec les achats réalisés ou les vendeurs avec lesquels ils ont été en contact.

Il est ainsi recommandé aux plateformes de s’assurer de l’absence de mise en ligne, par les utilisateurs, de commentaires et avis portant atteinte à l’ordre public, aux bonnes mœurs, présentant un caractère illicite ou menaçant les droits et intérêts de tiers.

Les hypothèses les plus courantes de responsabilité à cet égard sont celles liées aux infractions issues du droit de la presse (diffamation et injure notamment).

A cet égard, la responsabilité de la plateforme dépendra du dispositif de modération retenu. En présence d’une modération a priori (contrôle avant mise en ligne), l’éditeur de la place de marché assurera, ce faisant, la fixation préalable du contenu mis en ligne et sera susceptible de voir sa responsabilité directement engagée en raison du caractère illicite du commentaire ou de l’annonce concernée.

Au contraire, une modération a posteriori lui fera bénéficier du régime de responsabilité allégée reconnu aux hébergeurs. Ainsi, en présence d’un contenu qui apparaîtrait comme illicite, sa responsabilité ne pourrait être engagée qu’à défaut de réaction prompte de sa part à la suite d’une notification en ce sens qui lui serait adressée dans les conditions de l’article 6 de la Loi pour la confiance dans l’économie numérique.[5]

La Cour de Justice de l’Union Européenne est venue rappeler que la responsabilité de la plateforme dépendait de son rôle, actif ou passif. En effet, un rôle actif est indispensable pour que puisse être contestée à la plateforme la qualification d’hébergeur. Le rôle actif se caractérise généralement par une assistance fournie au vendeur, la possibilité laissée d’optimiser des annonces, de les promouvoir etc.

Dans une décision largement commentée, la Cour de cassation elle-même a apporté sa contribution sur le sujet, en retenant l’optimisation des ventes, l’aide fournie par la plateforme dans la description des objets, la mise en place d’un service d’assistance au vendeur, l’envoi de messages spontanés aux acheteurs pour les encourager à acquérir des objets, pour caractériser le rôle actif d’eBay, lui conférant la connaissance et le contrôle des contenus litigieux[6].

Par ailleurs, depuis cet été, la loi dite « loi Macron » du 6 août 2015[7] met à la charge de toute personne dont l’activité consiste à mettre en relation par voie électronique, plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, ou de la fourniture d’un service notamment, de nouvelles obligations.

Il s’agit ainsi désormais, pour les éditeurs de places de marché, de délivrer aux utilisateurs une information « loyale, claire et transparente sur les conditions générales d’utilisation du service d’intermédiation et sur les modalités de référencement, de classement, et de déréférencement des offres mises en ligne ». Le décret d’application de cette nouvelle mesure, qui devra préciser les informations à communiquer, est attendu pour décembre 2015.

Il revient également à la Marketplace de mettre à la disposition des vendeurs un espace leur permettant de communiquer aux acheteurs potentiels l’ensemble des informations précontractuelles prévues à l’article L 121-17 du Code de la consommation (droit de rétractation, garanties, mode de règlement des litiges etc.).

Enfin, rappelons que les éditeurs de Marketplaces ont désormais l’obligation, depuis le décret du 11 mars 2015[8], de tenter, avant de porter un différend devant le juge compétent, de rechercher la résolution amiable de celui-ci, par le biais de la conciliation ou de la médiation. Ils devront justifier des diligences accomplies dans ce cadre auprès du juge saisi.

Un dernier conseil : le projet de loi sur le numérique doit être rendu public dans les tous prochains jours. Il sera soumis aux observations du grand public et des différents acteurs du web : l’occasion pour les éditeurs de Marketplaces de faire entendre leur voix et la spécificité de leur activité !

Viviane GELLES

Avocat

Cabinet Jurisexpert